Все шпаргалки / Сравнительное правоведение / 

Прецедент в семье общего права.

Головним джерелом англійського загального права є судовий прецедент. Прецедент (від латин, praecedentis — передуючий) визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розглядається як зразок за аналогічних обставин1.Судовий прецедент — це загальне офіційне правило, яке встановлюється суддею при вирішенні конкретної справи в тому випадку, коли він виявляє, що з усіх чинних правових норм жодна не підходить до даного випадку. Це загальне правило стає частиною чинного права, є обов'язковим і таким, що підлягає застосуванню судами, рівними за статусом даному суду, а також усіма нижчими судами. Визнання прецедента джерелом права дозволяє судовим органам виконувати правотворчі функції, оскільки вони фактично володіють правом створювати нові норми права. Розглядаючи судовий прецедент як джерело права, перш за всі1, необхідно подолати спрощене, примітивне розуміння прецедентною права, коли його суть і значення зводяться лише до тієї обставини, що будь-яке рішення суду стає прецедентом при розгляді аналогічних справ і тому набуває нормативного характеру. Тим часом обов'язковим для застосування надалі при розгляді аналогічних справ є не саме по собі судове рішення, що відбулося, а закладений у ньому принцип, ідея, правові мотиви рішення.Судовий прецедент формується тільки рішеннями Вищих судів. Рішення інших судів можуть служити прикладом, але не є обов'язковим прецедентом. Суди вищої ланки Англії (Високий суд, Суд корони і Апеляційний суд) не тільки застосовують, але і створюють правові норми. Перш за все, це стосується діяльності високих судів, у теперішній час — Верховного суду.Крім того, не всі судові рішення і висновки у справі утворюють прецедент, а тільки їх правова аргументація. Правова система США своїм корінням сягає в англійську систему загального прецедентного права, в якій основним джерелом права є судовий прецедент. Згідно з існуючими правилами, суд при рішенні будь-якого питання є формально зв'язаним з рішенням аналогічного питання, винесеного вищим судом або судом тієї ж інстанції. Але фактично в процесі вибору відповідного прецеденту, його тлумачення, прийняття або неприйняття під приводом значної відмінності обставин справи, що розглядається, від раніше розглянутої і такої, що стала прецедентом, суд у цілому і окремі судді володіють значною свободою2. Таким чином, визнання прецеденту джерелом права дозволяє фактично створювати нову норму права.Необхідно підкреслити, що дія прецедентного права в правовій системі США має свою специфіку, що полягає в гнучкому характері його застосування відповідно до політичних і соціально-економічних умов суспільства.Необхідно звернути увагу на такий суттєвий момент. Судова практика і судовий прецедент, як уже наголошувалося, не тотожні, хоча в більшості наукових досліджень ці явища і поняття розглядаються як ідентичні, що виступають за загальним правилом та під однією і тією ж назвою «прецедент». Коли мова йде про судову практику як джерело права, то маються на увазі два її значення. По-перше, це діяльність судів, пов'язана більшою мірою не з правозастосуванням, а з правотворчістю, вираженою у виробленні в процесі розгляду конкретних справ загальнообов'язкових правил поведінки. По-друге, судова практика — це самі вироблені в процесі судової діяльності загальнообов'язкові рішення. Коли мова йде про прецедент як джерело права, то необхідно мати на увазі не стільки процес судової діяльності, скільки результат цієї діяльності, тобто вироблені судовою практикою загальні правові положення. У даному випадку мається на увазі діяльність тільки вищих судів на рівні федерації (Верховний суд США) і на рівні штатів (верховні суди штатів).